（广东知明律师事务所汪腾锋主任律师受托代理被告：陈有明）

                                          一、基本案情

深圳市宝安区人民检察院指控：2007年4月14日15时许，被告陈有明到深圳机场A号楼欲搭乘下午四点飞往成都的HU7317航班，在过安全检查通道时，被机场安检人员在其底裤夹缝处和随身携带的公文包内查获“冰毒”9.5克、 “开心水”44克。深圳市公安局机场分局刑警大队接报后即赶往现场将陈有明抓获归案。经鉴定，所查获的上述物品中含有毒品甲基苯丙胺成份。检察机关就上述事实提交了相应证据，包括：被告的有罪供述、证人证言、物证、书证、现场勘查笔录和鉴定结论。检察机关认为被告陈有明携带毒品欲乘飞机飞往成都，构成运输毒品罪，且运输毒品数量达53.5克，要求依法惩处。

被告人家属面对本案涉到“开心水”等新型毒品、被告陈有明自身吸毒、前期辩护不力被告可能重判等复杂情况，被告陈有明之兄慕名找到汪腾锋主任律师。汪律师遂临危受命，担任了被告陈有明的辩护人。在代理过程中汪律师凭借丰富的办案经验和精深的业务能力，通过对案情的多方深入了解和条分缕析，告诉被告人家属被告存在依法获得轻判的可能，消除了被告家属的种种顾虑。

二、争议焦点

本案中双方争议的焦点主要集中在：

（一）被告人是否有运输毒品的犯罪故意；

（二）涉案新型毒品的纯度和含量，是否构成犯罪；

（三）被告人是否有自首情节。

三、判决情况

案件经法院两次开庭、两次发函建议补充侦查，2008年4月23日，深圳市宝安区人民法院一审判决认为[(2007)深宝法刑初宇弟20 3 9号]：

（一）被告构成运输毒品罪；

（二）因涉案毒品为新型毒品，应做含量鉴定，经补充侦查公安机关及公诉机关未能作出含量鉴定，根据有利于被告人原则，按照甲基苯丙胺含量未达25%的摇头丸量刑，判处被告人有期徒刑一年零四个月；

（三）被告在归案后能基本如实供述犯罪事实经过，酌情从轻处罚。

因一审判决采纳了辩护人的主要辩护意见，被告对一审判决结果比较满意，没有提出上诉。

四、案件辩析

虽然辩护人只是中途接手案件，参加的也是委托人所称的“补充开庭”，甚至公诉人言语之间都流露出被告被判处重刑大局已定，“补充开庭”只是走过场而已。但“补充开庭”时法庭辩论异常激烈，辩护人的辩护意见振聋发聩，围绕案件争议焦点，辩护人一针见血地指出：

（一）被告人没有运输毒品的犯罪故意

公诉机关和法院主要从查获毒品地点在机场和被告前后并不一致的供述中证明被告有运输毒品的故意，通常情况下，运输毒品作为毒品犯罪的中间环节，只有查清毒品的流向，通过与毒品犯罪的上下家相互印证，才能证明运输毒品的故意，而本案中关于毒品的流向并没查清，仅仅是被告自己的单方供述而已。

而且被告的陈述亦多次提到随身携带的少量毒品是自己买来吸食的，这一点从被告把部分毒品随手放于随身携带的公文包内且查获物品中有被告吸食毒品用的工具等方面得到印证。公诉机关所谓的运输毒品不过是被告人非法持有少量毒品在机场这一特定空间内的具体表现形式而已，被告是随身携带毒品供自己吸食而非为他人运输。遗憾的是法院对此点辩护意见未予采纳，因为采纳的结果意味着被告被无罪释放。

（二）《检验报告》不能证明涉案新型毒品的纯度和含量，涉案新型毒品只能按甲基苯丙胺含量未达25%的摇头丸认定。

1、公诉机关提交的公（深）鉴（理化）字（2007）1355号《检验报告》的检材与被告、证人陈述的所查获毒品的包装形式和颜色均有较大出入。侦查人员在查获扣押被告的疑似毒品时，没有依法当场开具扣押清单并附卷备查，侦查人员程序上的违法，不能排除查获毒品送检过程中检材被人为混同改变原存放状态的可能性。检材的一致性、同一性都得不到保证，又如何确保鉴定结论的真实性、科学性、可靠性？

2、《检验报告》的检验结论是“从1号检材、2号检材、3号检材中均检出甲基苯丙胺”，这就是这份检验报告的唯一结论，显然该结论只能说明查获疑似毒品中含有甲基苯丙胺成分，而不能说明查获疑似毒品就是甲基苯丙胺及其数量。《最高人民法院关于十二省自治区法院审理毒品犯罪案件工作会议纪要》强调“对毒品犯罪案件中查获的毒品进行鉴定，确定毒品的种类和含量，是办理毒品犯罪案件中 的一个十分重要的问题。”《最高人民法院关于严格执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉严惩毒品犯罪分子的通知》第三条规定要“注意认真审查各种毒品的定性、定量的鉴定结论，切实保证办案质量。” 据此，侦查机关对所查获的毒品应当进行定性、定量鉴定。因为只有定性定量鉴定才能查明毒品的种类和数量。

根据广东省法院、省检察院、省公安厅联合制定的《关于审理新型毒品犯罪案件定罪量刑问题的指导意见》第五项：对于含甲基苯丙胺等多种毒品成分的粒状(丸状)或者粉末状毒品，应当做含量鉴定。甲基苯丙胺的含量在25％以上的，可视为刑法中规定的甲基苯丙胺，按照甲基苯丙胺的数量量刑标准进行定罪处罚。甲基苯丙胺的含量在25％以下的，参照我院粤高法[2003]133号《关于毒品犯罪案件有关数量量刑标准的参考意见》第三、第四点的规定处理。结合本案具体情况，1、2号检材为固态晶体，按被告供述为麻黄素，而麻黄素只是制造甲基苯丙胺的前体，因此必须对检材中甲基苯丙胺的含量进行鉴定，才能对查获的毒品是否为刑法中规定的甲基苯丙胺作出定性，在此前提下，才能进一步鉴定出毒品的数量。这和《刑法》所规定的不能按纯度折算并不矛盾，鉴定甲基苯丙胺的含量并不等于进行甲基苯丙胺的纯度折算，因为只有在为涉案毒品确定种类的前提下才存在该种毒品的纯度问题。对于3号液态检材，按被告供述为“开心水”，根据《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中“关于审理毒品案件与量刑有关的几个具体问题”的有关规定：为掩护运输而将毒品融入其它物品中，不应将其它物品计人毒品的数量。可见即使3号液态检材中含有甲基苯丙胺成分，检材本身的重量不等于就是刑法中规定的甲基苯丙胺的数量。另外从刑法347条规定的毒品犯罪量刑情节使用的量词 “克”也可以看出，刑法所指的应当是固体的甲基苯丙胺，而不包括甲基苯丙胺溶液，否则，就会出现犯罪人将1克的甲基苯丙胺融入1公斤水中，最后都将可能被判死刑的荒谬结果。也就是说，认定毒品犯罪只能将毒品本身的数量作为定案的标准，而不是将毒品非常态下的溶剂作为标准

可见，《检验报告》仅仅是对“送检检材是否含有毒品成分”进行鉴定，并没有对送检涉案毒品甲基苯丙胺的精确含量进行鉴定，检验结论不能表明所查获的毒品就是甲基苯丙胺，更不能说查获的甲基苯丙胺重量为53.5克。在涉案毒品的种类和数量不明的情况下，公诉人指控被告的行为“触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款之规定”没有证据支持。

3、检验报告的鉴定结论与《鉴定结论通知书》中通知的鉴定结论严重不相符。检验报告的鉴定结论是“检出甲基苯丙胺”，而深公机鉴通字（2007）15号《鉴定结论通知书》中的鉴定结论却变成了检材的“主要成分为甲基苯丙胺”。在检验报告未对检材作甲基苯丙胺含量的前提下，公安机关擅自在与我的当事人命运休戚相关的鉴定结论文字上偷梁换柱，视同儿戏，不是无知就是无畏！

众所周知，运输甲基苯丙胺50克以上的，就可能是杀头之罪，本案中毒品种类和数量的准确认定，事关被告人的前途命运。因此，辩护人强烈要求法院对涉案毒品依法进行定性定量鉴定，以对被告作出公正判决。正是基于辩护人掷地有声的据理力争，法院两次发函要求公安机关和公诉机关补充侦查，因最终未能作出含量鉴定，法院作出了对被告较为有利的判决，完全采纳了辩护人的辩护意见。

（三）被告具有自首等法定和酌定从轻或者减轻处罚情节

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案。”根据证人所述，被告在被机场安检人员问到查获的瓶装液体是什么时，主动交待是毒品“开心水”并承认结晶体是麻黄素之类的毒品，并于当日作了有罪供述，如实交待自己的犯罪事实，应依法认定为自首。同时被告前后供述基本一致，认罪态度较好，积极配合侦查机关查明事实，有悔罪表现。辩护人请求人民法院本着惩罚和教育相结合的原则，结合刑法规定的法定刑，对本案被告从轻或者减轻处罚。此点辩护意见得到法院的部分采纳。

综上所述，本案以涉案鉴定结论瑕疵为辩护突破口，严把证据关，取得了较为满意的辩护结果。毕竟，刑事司法涉及被告的自由乃至生命，必须坚持唯一性、排他性的证明标准，排除一切无罪的合理性解释，做到证据确实、充分，容不得半点疏忽和懈怠，否则，极有可能错杀无辜，酿成冤狱之灾。辩护人在此时才能充分体现出其社会价值，不仅为被告的自由和生命，更为司法的公正、社会的和谐进步！