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    汪腾锋, 广东知明律师事务所主任,中国政法大学国际经济法博士,深圳市律师协会副会长,深圳市人大立法助理,深圳福田政协委员,广东省律协监事会副总监事长、广东省律师专家库民商法专家 律师、深圳市律协理事、深圳市律协前海律师专家服务团专家、深圳市建筑业协会法律专家、华南国际经济贸易仲裁委员会(深圳国际仲裁院)国际经贸仲裁员、深圳电视台常聘法律专家。汪腾锋律师高超精湛的法律技艺出神入化,常有诸多各界社会贤达在遭遇法律危难,万般无奈中求助汪腾锋律师,纷纷获得意外惊喜,圆满成功!••••••

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企业解雇员工,别踩这几个坑! 作者:佚名    文章来源:本站原创    更新时间:2019-9-3

  我国劳动合同法自2008年颁布实施至今已有11年了,企业在用工方面日益趋于规范,但是并不是每个企业都能做到合法合规,出现这些问题并不是有的企业故意违反法律法规而为之,而是在实务操作中没有做到严谨细致,有的不注意程序,有的适用法律不准确,有的没有证据意识导致日后仲裁或诉讼败诉,笔者近期办理了一起企业因解雇员工而致支付经济赔偿金的劳动纠纷案件,从中可以总结企业在解雇员工过程中的若干风险点,以期帮助企业预防劳动纠纷诉讼或仲裁中的不利风险。

  一、不同情形应准确适用不同法律条款规定

  我国劳动合同法关于企业解雇员工分为三大类,一是过失性解雇,即即时解雇;二是无过失性解雇,即预告解雇;三是经济性裁员。

  第一大类过失性解雇主要针对劳动者有重大过错的情形,在程序上,用人单位可不经预告通知,而直接解除与劳动者的关系。主要包括在试用期间被证明不符合录用条件的、严重违反用人单位的规章制度的、严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的、因劳动者欺诈胁迫乘人之危与用人单位签订劳动合同的致使劳动合同无效的、被依法追究刑事责任的。

 

  第二大类无过失性解雇主要针对非因劳动者过错致使劳动合同履行丧失可能,在程序上,用人单位用人单位需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。主要包括劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的、劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

 

  第三大类经济型裁员主要针对企业改制、转型、破产等客观原因下的员工解雇。在程序上,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员。主要包括依照企业破产法规定进行重整的、生产经营发生严重困难的、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。企业在解雇员工时,必须准确适用三类不同情形的法律规定,从而作出解除劳动关系的决定。

 

  笔者在代理的案件中,对方企业做出的解雇决定理由是“劳动者违反财务纪律”,但在程序上却适用了提前三十日告知。经过案件办理过程中的询问调查,笔者发现,企业实际上先前就对劳动者违反财务纪律已做出过处罚,后将其调整了工作岗位,在调整工作岗位后,企业又发现该劳动者上班期间经营微商,遂以不能胜任工作为由将其解雇。面对这种情况,笔者在代理意见中明确提出,虽然该解雇决定表面理由是“劳动者违反工作纪律”(过失性解雇),但根据企业实质决定和程序性表征,应当适用无过失性解雇的法律条款,应以《劳动合同法》规定的“劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的”规定来解释和认定该解雇决定,应当在“劳动者不能胜任工作”这一范围内进行事实和证据的审理。所以,企业在作出解雇决定时,应当准确适用法律法规的实体和程序规定,适用条款应当慎重严谨,不能出现“文不对题”的表达。

 

  二、加强证据意识,防范诉讼中的不利地位

  无论是劳动仲裁还是劳动纠纷诉讼,举证责任的分配都在用人单位一方,法理上叫做举证责任倒置,这是由劳资双方地位实力不对等,法律保护弱者的客观情况决定。这也表明,如果劳动者对企业解雇劳动关系提起仲裁和诉讼,只需对劳动关系被解雇这一事实提出证据(通常比较简单),至于企业为什么要解除劳动合同?解除劳动合同依据何在?劳动者因为哪些事实使得用人单位炒了他鱿鱼?这些事实统统需要企业方承担举证责任,一旦企业方提供不了证据或者提供的证据不能加以证明,企业方基本会被仲裁机构或法院判定败诉,即被认定企业解除其与劳动者的劳动关系是违法的。对于违法解除劳动关系带来的直接后果,将是企业将承担经济赔偿责任,通常说的按照经济补偿金的双倍赔偿劳动者。笔者代理的该起案件中,企业提供了大量劳动者违反财务纪律而导致企业损失的事实证据,而对涉及“不能胜任工作”情形的无过失解雇方面,只提供了相对薄弱的微信朋友圈截图(证明劳动者的工作期间经营微商)。而本案经由笔者的引导,将仲裁庭庭审的重点放在了无过失性解雇方面,而对于无过失性解雇,企业就需举证“劳动者如何不能胜任工作,经调整工作岗位或培训后,仍不能胜任工作”,但企业的举证单薄,一是证据较为单一,二是证据不具有足够的证明力,最终导致仲裁庭对此不予认可,企业方败诉。

  因此,企业在解雇员工的前期,应当注意锁定员工过错等方面的证据,对于违反工作纪律等过失性解雇,应当提供企业的规章制度及制度的公示情况,必要时提供企业造成的损失;对于无过失性解雇,应完善员工不能胜任工作方面的具体证据,如考核结果、工作质量情况,以及必要时企业负责人与员工的谈话记录等等。

 

  三、避免程序瑕疵带来的风险

  对于不同种类的解雇,企业必须注重程序性规定,一旦违反程序性规定,也将被裁决或判决违法解除。如在实施无过失性解雇中,企业应履行提前告知义务,并及时送达解雇决定文书。此外,在企业单方解除劳动合同时,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。笔者在代理该案中,也是抓住了企业方未能及时送达解雇决定、解雇后迟迟未能作出经济补偿等程序性瑕疵,最终说服仲裁庭完全支持了我方的全部诉讼请求。

(文中图片源自网络公开渠道,无法查明来源,侵删)

 

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